Sección 2(b) – Libertad de expresión

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Disposición

2. Toda persona tiene las siguientes libertades fundamentales::

1. libertad de pensamiento, creencia, opinión y expresión, incluida la libertad de prensa y otros medios de comunicación.

Disposiciones similares

Se pueden encontrar disposiciones similares en las siguientes leyes canadienses e instrumentos internacionales vinculantes para Canadá: sections 1(d) and (f) of the Canadian Bill of Rights; article 10 of the International Covenant on Civil and Political Rights; article 13 of the Convention on the Rights of the Child; article 5(d)(viii) of the Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination; article 21 of the Convention on the Rights of Persons with Disabilities; article IV of the American Declaration of the Rights and Duties of Man.

Véanse también los siguientes instrumentos de derecho internacional, regional y comparado que no son vinculantes para el Canadá pero incluyen disposiciones similares: article 19 of the Universal Declaration of Human Rights; article 10 of the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms; article 13 of the American Convention on Human Rights; the First Amendment of the American Constitution.

Propósito

La protección de la libertad de expresión se basa en principios y valores fundamentales que promueven la búsqueda y el logro de la verdad, la participación en la toma de decisiones sociales y políticas y la oportunidad de la autorrealización individual a través de la expresión (Irwin Toy Ltd. v. Quebec (Fiscal General), 1 S. C. R. 927 en 976; Ford v. Quebec, 2 S. C. R. 712 en 765-766).

El Tribunal Supremo del Canadá ha sostenido que la conexión entre la libertad de expresión y el proceso político es «quizás el eje» de la protección del artículo 2 b) (R. c. Keegstra, 3 S. C. R. 697; Thomson Newspapers Co. c. el Canadá (A. G.), 1 S. C. R. 877; Harper c. el Canadá (Fiscal General), 1 S. C. R. 827). La libertad de expresión se valora sobre todo como un instrumento para la gobernanza democrática. Las otras dos razones para proteger la libertad de expresión — alentar la búsqueda de la verdad a través del intercambio abierto de ideas y fomentar la autorrealización individual, comprometiendo así directamente la dignidad humana individual-son también valores clave que animan el análisis de la sección 2(b).

Análisis

Los tribunales canadienses han interpretado el apartado b) del artículo 2 de manera muy amplia, y a menudo han constatado con facilidad una violación prima facie.

La Corte Suprema ha adoptado la siguiente prueba de tres partes para analizar la sección 2 (b): 1) ¿Tiene la actividad en cuestión un contenido expresivo, lo que la coloca dentro de la protección del apartado b) del artículo 2?; 2) ¿El método o ubicación de esta expresión elimina esa protección?; y 3) Si la expresión está protegida por el apartado b) del artículo 2, ¿infringe la medida gubernamental en cuestión esa protección, ya sea en su propósito o en sus efectos? Canadá (Fiscal General), 2011 SCC 2 («Canadian Broadcasting Corp.»); Montreal (Ciudad) v. 2952-1366 Québec Inc., 3 S. C. R. 141; Irwin Toy Ltd., supra.)

¿Tiene la actividad en cuestión un contenido expresivo, lo que la coloca dentro de la protección de la sección 2 b)?

La expresión protegida por la sección 2 (b) se ha definido como «cualquier actividad o comunicación que transmita o intente transmitir significado» (Thomson Newspapers Co., supra; Irwin Toy Ltd., supra). Los tribunales han aplicado el principio de neutralidad de contenido al definir el alcance del apartado b) del artículo 2, de modo que el contenido de la expresión, por ofensivo, impopular o perturbador que sea, no puede privarla de la protección del apartado b) del artículo 2(Keegstra, supra). Al ser neutral en cuanto al contenido, la Carta también protege la expresión de verdades y falsedades (Canadá (Fiscal General) c. JTI-Macdonald Corp., 2 S. C. R. 610, párrafo 60; R. c. Zundel, 2 S. C. R. 731, párrafo 36; R. c. Lucas, 1 S. C. R. 439, párrafo 25).

La libertad de expresión incluye más que el derecho a expresar creencias y opiniones. Protege tanto a los oradores como a los oyentes (Edmonton Journal c. Alberta (Fiscal General), 2 S. C. R. 1326). La «Expresión» puede incluir todas las fases de la comunicación, desde el fabricante o el originador, pasando por el proveedor, distribuidor, minorista, arrendatario o expositor hasta el receptor, ya sea oyente o espectador (Dagenais v.Canadian Broadcasting Corp., 3 S. C. R. 835; Irwin Toy Ltd., supra; Rocket c. Royal College of Dental Surgeons of Ontario, 2 S. C. R. 232; R. c. Videoflicks (1984), 14 D. L. R. (4th) 10).

Se ha encontrado que la expresión protegida incluye:

• «música, arte, danza, poster, movimientos físicos, marchas con pancartas, etc.»(Weisfeld c. el Canadá, 1 F. C. 68 (F. C. A.), CanLII-1994 CanLII 9276 (FCA), párrafo 30 (F. C. A.);
• publicidad comercial (R. c. Guignard, 1 S. C. R. 472; Ford, supra; Irwin Toy Ltd., supra; Rocket, supra; Ramsden v. Peterborough (City), 2 S. C. R. 1084; RJR-MacDonald Inc. c. el Canadá (Fiscal General), 3 S. C. R. 199; JTI-Macdonald Corp., supra);
• carteles en postes para servicios públicos (Ramsden, supra);
• campamentos de paz (Weisfeld (F. C. A.), supra);
• letreros y vallas publicitarias (Guignard, supra; Vann Niagara Ltd. v. Oakville (Town), 3 S. C. R. 158);
• piquetes (R. W. D. S. U., Local 558 v. Pepsi-Cola Canada Beverages, 1 S. C. R. 156; Dolphin Delivery Ltd. c. R. W. D. S. U. Local 580, 2 S. C. R. 573; B. C. G. E. U. c. Columbia Británica (Fiscal General), 2 S. C. R. 214; Dieleman c. el Fiscal General de Ontario (1994), 20 O. R. (3d) 229 (Ont. General Div.); Morasse v. Nadeau-Dubois; 2016 SCC 44);
• repartiendo folletos (U. F. C. W, Local 1518 v. Kmart Canada Ltd., 2 S. C. R. 1083; Allsco Building Products Ltd. v. U. F. C. W. Local 1288 P, 2 S. C. R. 1136);
• expresarse en el idioma de su elección (Ford, supra);
• incitación al odio (Keegstra, supra; R. c. Zundel, supra; Saskatchewan (Comisión de Derechos Humanos) c. Whatcott, 2013 SCC 11, 1 S. C. R. 467; Ross c. New Brunswick School Board (Nº 15), 1 S. C. R. 825; Taylor c. el Canadá (Comisión de Derechos Humanos), 3 S. C. R. 892);
• pornografía (R. c. Butler, 1 S. C. R. 452; Little Sisters Book and Art Emporium c. el Canadá (Ministro de Justicia), 2 S. C. R. 1120);
• pornografía infantil (Sharpe, supra; R. c. Barabash, 2015 SCC 29);
• comunicación con fines de prostitución (Referencia: artículo 193 y párrafo 195.1 1) c) del Código Penal(Manitoba), 1 S. C. R. 1123);
• ruido emitido por un altavoz desde el interior de un club en la calle (Montreal (Ciudad), supra, párrafo 58);
• importación de literatura o material pictórico (Little Sisters, supra);
• difamación (R. c. Lucas, supra, párrafos 25 a 27);
• votación (Siemens c. Manitoba (Fiscal General), 1 S. C. R. 6, párrafo 41; Haig c. el Canadá, 2 S. C. R. 995);
• presentarse como candidato a las elecciones (Baier c. Alberta, 2 S. C. R. 673);
• gastar en campañas electorales y de referéndum (Harper, supra; Libman c. Quebec (Fiscal General), 3 S. C. R. 569; B. C. Freedom of Information and Privacy Association v.British Columbia (Fiscal General), 2017 SCC 6);
• difusión de resultados electorales (R. c. Bryan, 1 S. C. R. 527);
• trabajar para un partido político o candidato (Osborne v. Canada (Treasury Board), 2 S. C. R. 69);
• publicación de información de encuestas y encuestas de opinión (Thomson Newspapers Co., supra);
• las contribuciones monetarias a un fondo pueden constituir expresión, por ejemplo, donaciones a un candidato o partido político en el contexto electoral (Osborne, supra), aunque no cuando el gasto de fondos se consideraría la conducta expresiva del sindicato como entidad corporativa (Lavigne c. Ontario Public Service Employees Union, 2 S. C. R. 211) y
• publicidad política en vehículos de transporte público (Greater Vancouver Transportation Authority c. Canadian Federation of Students — Componente de Columbia Británica, 2 S. C. R. 295 «GVTA»).

La libertad de expresión también protege el derecho a no expresarse. «la libertad de expresión implica necesariamente el derecho a no decir nada o el derecho a no decir ciertas cosas. El silencio es en sí mismo una forma de expresión que en algunas circunstancias puede expresar algo más claramente de lo que las palabras podrían hacer » (Slaight Communications Inc. c. Davidson, 1 S. C. R. 1038, pág. 1080). Por lo tanto, la expresión forzada o forzada puede constituir una restricción de la sección 2(b) (Slaight Communications, supra; RJR-MacDonald Inc., supra; National Bank of Canada v. Retail Clerks ‘ International Union, 1 S. C.R. 269). El Tribunal de Apelación de Ontario sostuvo que el requisito de recitar un juramento a la Reina en las ceremonias de ciudadanía no infringe la libertad de expresión (McAteer v.Canada (Attorney General), 2014 ONCA 578, autorización para apelar ante el Tribunal Supremo denegada el 26 de febrero de 2015). Debe actuarse con cautela al citar a McAteer, supra, ya que este caso parece ser incompatible con la interpretación amplia del Tribunal Supremo del artículo 2 b) de la Carta.

Un requisito reglamentario de presentar información e informes puede equivaler a una restricción de la libertad de expresión cuando el incumplimiento está respaldado por sanciones como multas o prisión (Harper, supra, párrs.138 y 139). El acto de cumplir la ley no es lo mismo que estar obligado a expresar su apoyo a la ley (Rosen c. Ontario (Fiscal General) 131 D. L. R. (4th) 708 (Ont. C. A.)). Del mismo modo, el pago obligatorio de impuestos al gobierno para su uso en la financiación de iniciativas legislativas (p. ej., subvenciones públicas a los candidatos electorales para cubrir sus gastos de campaña) no implica necesariamente una expresión de apoyo a esas iniciativas (MacKay c. Manitoba, 2 S. C. R. 357; Lavigne, supra).

No es necesario que una expresión sea recibida y entendida subjetivamente para que sea una expresión protegida en virtud de la sección 2 (b) (Weisfeld (F. C. A.), supra; R. v. A. N. Koskolos Realty Ltd., (1995), 141 N. S. R. (2d) 309 (N. S. Prov.Tomografía.)).

Se ha comprobado que la venta física de un producto no expresivo (cigarrillos) no es una forma de expresión (Rosen, (Ont. C. A.)). Se ha encontrado que el color amarillo de la margarina no es una forma de expresión (UL Canada Inc. v. Quebec (Fiscal General), 1 S. C. R. 143, párrafo 1).

¿el método o la ubicación de esta expresión quitar esa protección?

El Tribunal Supremo ha declarado que el método o lugar de transmisión de un mensaje quedará excluido de la protección 2(b) si este método o lugar entra en conflicto con los valores subyacentes a la disposición, a saber: autorrealización, discurso democrático y búsqueda de la verdad (Canadian Broadcasting Corp., supra, párrafo 37; Montreal (Ciudad), supra, párr. 72). En la práctica, sin embargo, este criterio se aplica normalmente sólo a un análisis del lugar de expresión; el método de expresión se considera generalmente dentro de la protección del apartado b) del artículo 2, a menos que adopte la forma de violencia o amenazas de violencia.

(i) Método de expresión

La expresión que adopta la forma de violencia no está protegida por la Carta (Irwin Toy Ltd., supra, páginas 969-70). El Tribunal Supremo ha sostenido que la violencia física, sea o no expresiva, no estará protegida por el artículo 2 b) (Keegstra, supra; Zundel (1992), supra; Irwin Toy Ltd., supra). Las amenazas de violencia también quedan fuera del ámbito de la protección del artículo 2 b) (Autoridad de Transporte del Gran Vancouver, supra, párrafo 28; Suresh c. el Canadá (Ministro de Ciudadanía e Inmigración), 1 S. C. R. 3, párrafos 107 y 108; R c. Khawaja, 2012 SCC 69, párrafo 70). En otros aspectos, la forma o el medio utilizados para transmitir un mensaje se considera generalmente parte integrante del mensaje y se incluye en la protección del apartado b) de la sección 2(Weisfeld (F. C. A.), supra).

ii) Lugar de expresión

La protección de la sección 2 b) no se extiende a todos los lugares. La propiedad privada, por ejemplo, quedará fuera de la esfera protegida de la sección 2 b) si no hay límites impuestos por el Estado a la expresión, ya que la acción del Estado es necesaria para implicar a la Carta. Algunos casos de tribunales inferiores han sugerido que la libertad de expresión no abarca la violación de los derechos de autor. Esta conclusión se justifica sobre la base de que la libertad de expresión no abarca la libertad de usar la propiedad privada de otra persona (p. ej.(véase Compagnie générale des établissements Michelin v. C. A. W. Canada, 2 F. C. 306 (T. D.)). Cabe señalar, sin embargo, que esta interpretación del apartado b) del párrafo 2 parece ser incompatible con la interpretación amplia de la disposición hecha por el Tribunal Supremo.

La aplicación del apartado b) del artículo 2 no es automática por el mero hecho de que el Gobierno sea propietario del lugar en cuestión. Debe hacerse otra investigación para determinar si este es el tipo de propiedad pública que recibe protección en virtud del apartado b) del artículo 2(Montreal (Ciudad), supra, párrafos 62 y 71; Comité del Commonwealth del Canadá, supra). En Montreal (Ciudad), la mayoría del Tribunal Supremo estableció el criterio actual para la aplicación del apartado b) del artículo 2 a los bienes públicos(véase también GVTA, supra). La responsabilidad de cumplir este criterio recae en el reclamante (párrafo 73). La cuestión básica con respecto a la expresión en bienes de propiedad del gobierno es si el lugar es un lugar público en el que uno esperaría protección constitucional para la libertad de expresión sobre la base de que la expresión en ese lugar no está en conflicto con los propósitos que la sección 2(b) está destinada a servir, a saber: (1) el discurso democrático, (2) la búsqueda de la verdad y (3) la autorrealización. Para responder a esta pregunta, se deben considerar los siguientes factores:

1. La función histórica o real del lugar; y
2. Si otros aspectos del lugar sugieren que la expresión dentro de él socavaría los valores subyacentes a la libre expresión. (Montreal (Ciudad), párrafos 73, 74).

El Tribunal Supremo ha destacado que la cuestión última es el segundo factor (Montreal (Ciudad), párr.77). En el asunto Canadian Broadcasting Corp, supra, el tribunal añadió que el análisis del segundo factor debía centrarse en la actividad expresiva esencial en contraposición a los «excesos» que serían incidentales a esta actividad. En ese caso en particular, la actividad expresiva esencial, la capacidad de un periodista de reunir noticias en un juzgado para informar al público sobre los procedimientos judiciales, se llevó a cabo en relación con el artículo 2 b), a pesar de los excesos incidentales de esta expresión («crowds multitudes, empujones y empujones, y perseguir posibles temas para entrevistarlos, filmarlos o fotografiarlos.») (párrafos 43, 45).

Otras preguntas relevantes que pueden guiar el análisis de si la expresión en un lugar particular está protegida bajo 2 (b) son: si el espacio es uno en el que tradicionalmente se ha producido la libre expresión; si el espacio es de hecho esencialmente privado, a pesar de ser propiedad del gobierno, o público; si la función del espacio es compatible con la expresión pública abierta, o si la actividad requiere privacidad y acceso limitado; si un derecho abierto a entrometerse y presentar el mensaje de uno por palabra o acción sería consistente con lo que se hace en el espacio, o si obstaculizaría la actividad (Montreal (Ciudad), párrafo 76). Hay cierta flexibilidad en el análisis y permitir la expresión pública en un determinado lugar de propiedad del Estado no obliga al gobierno a ese uso indefinidamente (GVTA, párr.44).

¿Restringe la libertad de expresión, en su propósito o efecto, la ley o la acción gubernamental en cuestión?

(i) Propósito

Cuando el propósito de una acción gubernamental es restringir el contenido de la expresión, controlar el acceso a un mensaje determinado o limitar la capacidad de una persona que intenta transmitir un mensaje para expresarse, ese propósito infringirá la sección 2(b) (Irwin Toy Ltd., supra; Keegstra, supra).

(ii) Efecto

Incluso si un propósito es compatible con el artículo 2(b), una persona puede demostrar que el efecto de la acción gubernamental infringe su derecho al artículo 2(b). En esta situación, el individuo debe demostrar que su expresión promueve uno o más de los valores subyacentes a la sección 2(b), por ejemplo, la participación en la toma de decisiones sociales y políticas, la búsqueda de la verdad y la autorrealización individual (Irwin Toy Ltd., supra; Ramsden, supra). Si bien en decisiones más recientes del Tribunal Supremo se sigue haciendo referencia a este principio de demostrar el efecto de la acción del Gobierno, el Tribunal no parece aplicar con gran vigor el requisito de que una persona demuestre un avance de valores, tendiendo en cambio a encontrar fácilmente una restricción del apartado b) del artículo 2.

Si un tribunal llega a la conclusión de que la acción del gobierno, ya sea en su propósito o en sus efectos, infringe el artículo 2 b), considerará si el límite a la libertad de expresión es justificable en virtud del artículo 1.

Cuestiones seleccionadas

Sección 2 b) – ¿Un requisito para la acción positiva del gobierno?

La libertad de expresión generalmente solo requiere que el gobierno se abstenga de interferir en el ejercicio del derecho. «La opinión tradicional, en términos coloquiales, es que la libertad de expresión contenida en el apartado b) del artículo 2 prohíbe las mordazas, pero no obliga a la distribución de megáfonos» (Haig, supra, pág. 1035). En general, corresponde al Gobierno determinar qué formas de expresión tienen derecho a un apoyo especial y, cuando el Gobierno opta por proporcionar una plataforma para la expresión, debe hacerlo de manera compatible con la Carta, incluido el artículo 15 (Delisle c. el Canadá (Fiscal General Adjunto), 2 S. C. R. 989; Siemens, supra, párrafo 43; NWAC c. el Canadá, 3 S. C. R. 627).

Sin embargo, en determinadas circunstancias limitadas, el apartado b) del artículo 2 exigirá que el Gobierno extienda un medio o plataforma de expresión poco incluyente a un grupo o individuos determinados(Baier c. Alberta, 2 S. C. R. 673). Estas circunstancias se determinarán de conformidad con los factores establecidos en Dunmore c. Ontario, 3 S. C. R. 1016 y se adaptarán a un contexto 2 b) en Baier(supra, párr. 30):

1. que la reclamación se basa en una libertad de expresión fundamental y no en el acceso a un régimen legal particular;
2. que el demandante ha demostrado que la exclusión de un régimen legal tiene el efecto de una interferencia sustancial con la sección 2 (b) de la libertad de expresión, o tiene el propósito de infringir la libertad de expresión protegida por la sección 2 (b); y
3. que el gobierno es responsable de la imposibilidad de ejercer la libertad de expresión

Los factores Dunmore sólo deben examinarse después de que un tribunal se haya cerciorado de que la actividad en cuestión es una forma de expresión y de que la demanda es en realidad una demanda de acción positiva (Baier, párr.30 supra). Para determinar si una reclamación se refiere a un «derecho positivo», hay que preguntarse si la reclamación exige que el gobierno actúe para apoyar o permitir una actividad expresiva (Baier, párr.35 supra). Una reclamación positiva no se convierte en reclamación de un derecho negativo cuando el gobierno reduce el acceso a una plataforma de expresión a la que los reclamantes tenían acceso anteriormente (Baier, párr.36 supra).

Actualmente, no está claro si la prueba de Dunmore de tres partes sigue siendo una buena ley. El Tribunal Supremo no ha aplicado este criterio desde Baier, supra. El Tribunal se negó explícitamente a aplicarlo en Ontario c. Asociación de Abogados Penalistas, 1 S. C. R. 815, párrafo 31. En Ontario v. Fraser, 2011 SCC 20, un caso de libertad sindical, el Tribunal Supremo no mencionó el criterio de Dunmore a pesar de su aplicabilidad obvia a la cuestión de si el apartado d) del artículo 2 impone obligaciones positivas al gobierno en el contexto de la negociación colectiva.

También cabe señalar que el marco de reclamaciones de «derechos positivos» establecido en Baier, supra, solo se aplica cuando una categoría de demandantes está excluida de una plataforma de expresión específica creada por el gobierno. En el caso GVTA, supra, por ejemplo, el Tribunal Supremo sostuvo que el análisis de los derechos positivos no se aplicaba a las restricciones de contenido de los anuncios en los autobuses. Política de anuncios de grupos de estudiantes fueron prohibidos basado puramente en la naturaleza política de su contenido y no por la clase de personas que reclaman el derecho (párrafos 29-36).

¿Protege la sección 2 b) un derecho más amplio de acceso a la información?

La sección 2(b) garantiza la libertad de expresión, no el acceso a la información, y por lo tanto no garantiza el acceso a todos los documentos en poder del gobierno. El acceso a los documentos en poder del gobierno está protegido constitucionalmente solo cuando, sin el acceso deseado, se obstaculizarían sustancialmente el debate y la crítica públicos significativos sobre cuestiones de interés público (Ontario (Seguridad Pública) c. Asociación de Abogados Penales (2010), 319 D. L. R. (4th) 385; 2010 SCC 23). Cuando un reclamante demuestra que la denegación de acceso impide efectivamente hacer comentarios significativos, hay indicios razonables para la presentación de los documentos en cuestión (Asociación de Abogados Penalistas, supra, párrs.33 y 37).

Sin embargo, incluso cuando se haya establecido una presunción prima facie, la reclamación del apartado b) del artículo 2 puede ser desestimada por consideraciones compensatorias incompatibles con la producción(Asociación de Abogados Penalistas, párrafos 33 y 38). Estas consideraciones incluyen privilegios, como el privilegio entre abogado y cliente y otros privilegios de derecho común bien establecidos (Asociación de Abogados Penalistas, párr.39). También incluyen «restricciones funcionales», por ejemplo, la evaluación de si una función gubernamental en particular es incompatible con el acceso a ciertos documentos. Ciertos tipos de documentos, como las confidencias del Gabinete, pueden quedar exentos de divulgación porque la divulgación afectaría al funcionamiento adecuado de las instituciones afectadas (Asociación de Abogados Penalistas, párr.40).

El principio de audiencia pública

Con respecto a los tribunales, en particular los procedimientos penales, existe una presunción general favorable a la apertura (R. c. MacIntyre, 1 S. C. R. 175; CBC c. New Brunswick (Fiscal General), 3 S. C. R. 480; B. C. G. E. U. c. Columbia Británica (Fiscal General), supra). El principio de audiencia pública está profundamente arraigado en nuestra tradición del common law y está protegido por el apartado b) del artículo 2(Ruby c. el Canadá (Procurador General), 4 S. C. R. 3, párr.53). También está protegido por el derecho a un juicio imparcial y público, de conformidad con el artículo 7 y el apartado d) del artículo 11. El público tiene derecho a recibir información relativa a todos los procedimientos judiciales, incluida la etapa previa al juicio, con sujeción a intereses públicos superiores (Edmonton Journal (1989), supra; Re Vancouver Sun, 2 S. C. R. 332, párrafo 27; Toronto Star Newspapers Ltd. c. el Canadá, 1 SCR 721). Las limitaciones al principio de audiencia pública en el contexto de la libertad provisional (fianza) se han considerado justificables en virtud del artículo 1 de la Carta, en el que estos límites ayudarían a preservar la imparcialidad del juicio y a garantizar la rapidez del proceso de fianza, evitando la detención innecesaria del acusado (Toronto Star Newspapers Ltd. c. el Canadá, supra).

El principio de audiencia pública está relacionado con la libertad de prensa, ya que los medios de comunicación son un medio importante por el que el público recibe información sobre lo que ocurre en los tribunales (véase Vancouver Sun, supra, párr.26). El Tribunal Supremo ha afirmado que el acceso a las pruebas es un corolario del principio de audiencia pública (Canadian Broadcasting Corp.v. The Queen, 2011 SCC 3 («Dufour»), CBC v N. B. (1996), supra; Hill v. Church of Scientology of Toronto, 2 S. C. R. 1130). Cuando no existe una disposición legal expresa que regule este acceso, corresponde al juez de primera instancia determinar si debe concederse o no el acceso utilizando el marco de Dagenais/Mentuck (véase infra) (Dufour, supra). Sin embargo, el apartado b) del artículo 2 no consagra constitucionalmente técnicas específicas de recopilación de noticias y no se protegen todas las técnicas o métodos periodísticos, como el recurso a informantes confidenciales(R. c. National Post, 1 S. C. R. 477, párrafo 38).

El principio de audiencia pública en virtud del artículo 2 b) no se limita a los procedimientos penales, ya que el Tribunal Supremo también se ha basado en el principio en el contexto civil(Sierra Club of Canada v.Canada (Minister of Finance), 2 S. C. R. 522, párr. 36; Edmonton Journal (1989), supra, párrs. 5 a 11 y 55 a 63). Hay una importante jurisprudencia de tribunales inferiores que sugiere que el» principio de audiencia pública » también se aplica a los tribunales administrativos que desempeñan una función judicial o cuasijudicial (CBC v.Summerside (City), P. E. I. J. Nº 3 (QL), párrafo 25, ofrece un buen resumen de la jurisprudencia sobre este punto, mientras que Robertson v. Edmonton (City) Police Services, 2004 ABQB 519, párrafos 192 a 215, lo matiza en cierta medida).

La discreción de un juez para restringir el acceso público a los procedimientos judiciales (p. ej., mediante una prohibición de publicación), ya sea conferida por el common law o por ley, debe ejercerse dentro de los límites establecidos por la Carta (Dagenais, supra; R. c. Mentuck, 3 S. C. R. 442; Dufour, supra). Por ejemplo, el derecho a un juicio justo, que una prohibición de publicación puede intentar garantizar, y la libertad de expresión tienen la misma importancia bajo la Carta y uno no triunfa automáticamente sobre el otro. Al ejercer su discreción sobre si limitar el acceso del público a un procedimiento judicial, los tribunales equilibran la libertad de expresión y el interés público en ser informados sobre el proceso judicial y en la responsabilidad judicial, con otros derechos e intereses importantes, incorporando así la esencia de la prueba Oakes bajo la sección 1 (Dagenais, supra; Mentuck, supra, párrafo 27; Re Vancouver Sun, supra; Sierra Club of Canada, supra; Globe and Mail v.Canada (A. G.), 2010 SCC 41). La carga de la desplazando a la corte principio es en la parte que solicita la restricción (CBC v. Nota: (1996), supra, párrafo 71; en relación con Vancouver Sun, supra, párrafo 31).

Una prohibición de publicación discrecional de los procedimientos judiciales solo debe ordenarse cuando:

1. esa orden es necesaria para evitar un riesgo grave para la adecuada administración de justicia, ya que las medidas razonablemente alternativas no evitarán el riesgo, y
2. los efectos beneficiosos de la restricción del acceso son mayores que los efectos perjudiciales sobre los derechos de las partes y del público, incluidos los efectos sobre el derecho a la libertad de expresión, el derecho del acusado a un juicio justo y público y la eficacia de la administración de justicia (Mentuck, párr.32 supra; véase también A. B. v Bragg Communications Inc., 2012 SCC 46, párrafo 11).

Al evaluar la necesidad con arreglo a la primera rama de la prueba, el Tribunal Supremo ha subrayado, en primer lugar, que el riesgo en cuestión debe ser un riesgo grave bien fundamentado en las pruebas. En segundo lugar, la expresión «buena administración de justicia» debe interpretarse cuidadosamente para no permitir la ocultación de una cantidad excesiva de información. El Tribunal añadió que la «correcta administración de justicia» puede incluir intereses importantes distintos de los derechos consagrados en la Carta. En tercer lugar, el juez que ordena la prohibición debe considerar no solo si existen alternativas razonables, sino también limitar la prohibición en la medida de lo posible sin sacrificar la prevención del riesgo (Mentuck, supra, párrafos 31, 34 a 36).

El Tribunal Supremo ha sostenido que el marco Dagenais/Mentuck es lo suficientemente flexible como para aplicarse, con las adaptaciones necesarias, a todas las decisiones judiciales discrecionales que restrinjan el acceso del público a los procedimientos judiciales (Mentuck, párr.33 supra). Esto incluye decisiones sobre la celebración de procedimientos a puerta cerrada (en relación con Vancouver Sun, supra, párrafos 29 y 30), la emisión de una orden de confidencialidad que proteja de la divulgación pública los documentos presentados ante el tribunal (Sierra Club of Canada, supra, párrafo 48), la prohibición de publicar las negociaciones de arreglo en el contexto de procedimientos civiles (Globe and Mail, supra, párrafo 87) y en la etapa previa a la acusación o de «investigación» de procedimientos penales (Toronto Star Newspapers Ltd. c. Ontario, 2 S. C. R. 188).

Las cuestiones pertinentes que guían el ejercicio de esta discreción al restringir el acceso del público a los procedimientos judiciales incluyen una consideración de los derechos e intereses pertinentes en juego (como los intereses de la administración de justicia, para proteger a los inocentes, para garantizar un juicio justo, para proteger los intereses de la privacidad, para proteger una investigación en curso o para proteger un interés comercial importante (Edmonton Journal (1989), supra; Southam Inc. and The Queen (1986), 26 D. L. R. (4th) 479 (Ont. C. A.); Canadian Newspapers Co. c. el Canadá (Fiscal General), 2 S. C. R. 122; CBC c. N. B. (1996), supra; Re Vancouver Sun, supra; Sierra Club of Canada, supra; French Estate v. Ontario (Attorney General) (1998), 38 O. R. (3d) 347 (Ont. C. A.), A. B. v. Bragg Communications Inc., supra); la naturaleza de la investigación en cuestión (por ejemplo, judicial, cuasijudicial, de investigación), su régimen legal y la práctica en virtud de él(Pacific Press Ltd. c. el Canadá (Ministro de Empleo e Inmigración, 2 F. C. 327 (F. C. A.); Edmonton Journal c. Alberta (Fiscal General) (1983), 5 D. L. R. (4ª) 240 (ABQB), aff’d (1984) 13 D. L. R. (4ª) 479 (ABCA), leave to SCC refused (1984) 34 Alta. L. R. (2d); Southam Inc. v. Coulter (1990), 75 O. R. (2d) 1 (Ont. C. A.); Travers c. el Canadá (Junta de Investigación sobre las Actividades del Grupo de Batalla del Regimiento Aerotransportado Canadiense en Somalia, F. C. J. No.932(F. C. A.); Re Vancouver Sun, supra); la duración de la restricción (temporal o permanente); la eficacia de la restricción a la luz de las nuevas tecnologías (French Estate (Ont. C. A.), supra); si la información que se pretende proteger ya es de dominio público (Re Vancouver Sun, supra; Globe and Mail, supra ); y la probabilidad de que una persona involucrada en el proceso, como un miembro del jurado, sea parcial en ausencia de tal restricción (Dagenais, supra).

En el caso de una prohibición de publicación obligatoria por ley, el equilibrio de los derechos para determinar la validez del régimen debe llevarse a cabo de conformidad con la sección 1, aplicando la prueba Oakes (Toronto Star Newspapers Ltd. c. el Canadá, supra).

Acceso a los procedimientos legislativos

Los privilegios parlamentarios son constitucionales y, por lo tanto, una asamblea legislativa puede regular el acceso a sus procedimientos de conformidad con sus privilegios, incluso si ello limita la libertad de prensa para informar sobre dichos procedimientos (nota: Broadcasting Co. v. Nueva Escocia (Presidente de la Asamblea de la Cámara de Representantes), 1 S. C. R. 319; Zundel v. Boudria, et al. (1999), 46 O. R. (3d) 410 (Ont. C. A.)).

Inmunidad periodística

La sección 2 (b) no protege todas las técnicas de «recopilación de noticias». La libertad de expresión y la libertad de prensa no incluyen una inmunidad amplia para los periodistas, ya sea contra la presentación de pruebas físicas pertinentes a un delito penal o contra la revelación de fuentes confidenciales. Por consiguiente, una orden judicial para obligar a revelar una fuente secreta no limitaría en general el apartado b) del artículo 2, ya sea en un juicio penal(R. c. National Post, supra, párrs.37 a 41) o en el contexto de un litigio civil (Globe and Mail, supra, párrs. 20 a 22). En el common law existe un privilegio de fuente de información calificada y se utiliza un criterio basado en los valores de la Carta para determinar la existencia de ese privilegio caso por caso (R. c. National Post, supra, párrs.50 a 55; Globe and Mail, supra, párrs. 53 a 57). En una solicitud de orden de producción contra los medios de comunicación, el juez autorizante debe aplicar a los hechos del caso un análisis específico que equilibre el interés del Estado en la investigación y el enjuiciamiento de los delitos y el derecho de los medios de comunicación a la privacidad en la recopilación y difusión de las noticias (R. c. Vice Media Canada Inc., 2018 SCC 53, párrafo 82).

Aplicación de la sección 2(b) en litigios privados

Si bien un caso de derecho privado no se rige directamente por la Carta, la evolución del common law debe estar informada y guiada por los valores de la Carta (Grant v.Torstar Corp., 3 S. C. R. 640, párrafo 44; Quan v. Cusson, 3 S. C. R. 712; Hill v. Church of Scientology de Toronto, supra, párrafo 97; WIC Radio Ltd. Simpson, 2 S. C. R. 420, párrafo 2, en relación con las acciones por difamación). Los tribunales deberían, de vez en cuando, reevaluar la coherencia del common law con «la evolución de las expectativas sociales a través de la lente de los valores de la Carta» (Grant c. Torstar Corp., supra, párrafo 46). Los valores en que se basa el apartado b) del artículo 2 de la Carta han sido la base de los recientes cambios introducidos en el common law sobre difamación, que han creado una nueva defensa de la «comunicación responsable sobre cuestiones de interés público» (Grant c. Torstar Corp.; Quan c. Cusson).

La sección 2(b) no crea un privilegio en las notas de los periodistas en el contexto de un litigio privado (Bank of B. C. v. Canada Broadcasting Corp. (1995), 126 D. L. R. (4th) 644 (B. C. C. A.)). Las emisoras privadas no están obligadas a proporcionar un foro para mensajes concretos (NWAC, supra; Haig, supra; New Brunswick Broadcasting Co. c. CRTC, 2 F. C. 410 (F. C. A.), Trieger c. Canada Broadcasting Corp. (1988), 66 O. R. (2d) 273 (Ont. H. C. J, 1988 CanLII 4568 (ON SC)); Natural Law Party v.Canada Broadcasting Corp., 1 F. C. 580 (T. D.)). La CBC, al menos en su papel de presentadora de noticias independiente, no está sujeta a la Carta (Trieger, supra; Partido de Derecho Natural, supra). Cuando los jueces deben aplicar los valores de la Carta en el ejercicio de su discreción en situaciones particulares, no es necesario que una parte que argumenta cómo deben aplicarse esos valores de la Carta dé aviso constitucional (Banco de Columbia Británica, supra).

Aunque la Carta se aplica al common law, y aunque los jueces deben desarrollar el common law de manera consistente con los valores de la Carta (R. W. D. S. U. v. Pepsi-Cola, supra), la sección 2(b) no protegerá a las personas involucradas en litigios privados donde el límite a la libertad de expresión se encuentra en el common law (p. ej., incitación al incumplimiento del contrato) y cuando no haya una acción gubernamental significativa involucrada (Dolphin Delivery, supra; Hill, supra).

7. Expresión de los funcionarios públicos

En el caso de los funcionarios públicos, la libertad de expresar críticas públicas a las políticas gubernamentales está restringida por el deber de lealtad a su empleador establecido en el common law (Fraser v.P. S. S. R. B., 2 S. C. R. 455, el caso principal sobre esta cuestión, aunque técnicamente no se decidió en virtud del artículo 2 b); véase también Haydon et al. al. c. el Canadá, 2 F. C. 82 (F. C. T. D.); Haydon c. el Canadá (Junta del Tesoro), 2004 FC 749, párrafo 43 (F. C.)). Se ha considerado que el propósito de la obligación de promover una administración pública imparcial y eficaz es un objetivo urgente y sustancial (Haydon (2001), supra, párrafos 69 a 75; Haydon (2004), supra, párrafo 45 (F. C.); Osborne, supra). El deber debe restringir mínimamente la libertad de expresión y no exige un silencio absoluto de los funcionarios públicos (Osborne, supra; Haydon (2001), supra, párr.86). Para garantizar un deterioro mínimo y una proporcionalidad entre efecto y objetivo, es necesario equilibrar el deber de lealtad y el valor de la libertad de expresión (Fraser, supra; Haydon (2001), supra, párrafo 67; Haydon (2004), supra, párrafo 45; Alberta Union of Provincial Employees (A. U. P. E.) c. Alberta, 2002 ABCA 202, 218 (4th) D. L. R. 16, párrafo 29).

En general, se ha llegado a la conclusión de que cuando una cuestión abarca asuntos de interés público, como cuando el gobierno comete actos ilegales, cuando las políticas gubernamentales ponen en peligro la vida, la salud o la seguridad de otras personas, o si la crítica no tiene repercusiones en la capacidad del funcionario público para desempeñar sus funciones de manera eficaz o en la percepción pública de esa capacidad, el interés público supera el objetivo de un servicio público imparcial y eficaz (Haydon (2001), párrs. 82 y 83 supra; Haydon (2004), párr. 45 supra); Stenhouse c. el Canadá (Fiscal General), 2004 FC 375 (F. C.) en el párrafo 32).

Norma para interdictos interlocutorios

A los efectos de otorgar un interdicto interlocutorio en casos de difamación o incitación al odio, los tribunales aplicarán una prueba diferente a la de Cyanamid (American Cyanamid Co. v. Ethicare Ltd., A.C. 396 (H. L), aprobado en Manitoba (Attorney General) v. Metropolitan Stores Ltd., 1 S. C. R. 110 en 128-129). La prueba del daño en la cianamida es inadecuada en este contexto (CHRC c. Canadian Liberty Net, 1 S. C. R. 626).

La libertad de expresión como un valor de la Carta en la toma de decisiones administrativas discrecionales

La libertad de expresión también es un «valor de la Carta» y los responsables de la toma de decisiones administrativas deben equilibrar adecuadamente los objetivos legales pertinentes con este valor al ejercer su discreción en virtud de una ley. En Doré, el Tribunal Supremo dictaminó que los órganos disciplinarios profesionales como el Barreau du Québec pueden tener que tolerar un «grado de crítica discordante» del poder judicial debido al valor de la libertad de expresión. Sin embargo, la decisión del Consejo Disciplinario de Barreau de reprender al Sr. Doré en este caso particular se justificó por «el excesivo grado de vituperio» en el tono de su carta a un juez. El Tribunal sostuvo que los requisitos de civilidad para los abogados deben equilibrarse con los beneficios de «críticas abiertas, e incluso contundentes, a nuestras instituciones públicas».»(Doré c. Barreau du Québec, 1 S. C. R. 395).

Sección 1 Consideraciones particulares de esta sección

El amplio alcance de la sección 2(b) significa que en la mayoría de los casos la constitucionalidad de la legislación o de la acción gubernamental dependerá del análisis de la sección 1. En términos generales, debido a la importancia del derecho a la libertad de expresión, «todo intento de restringir el derecho debe ser objeto del escrutinio más minucioso» (Sharpe, párr.22 supra). Sin embargo, el » grado de protección constitucional puede variar en función de la naturaleza de la expresión de que se trate…el bajo valor de la expresión puede ser más fácilmente compensado por el objetivo del gobierno » (Thomson Newspapers Co., párrafo 91 supra; JTI-Macdonald Corp., supra; Lucas, párrafos 116 y 121 supra; Sharpe, párrafo 181 supra; Whatcott, párrafos 147 y 148 supra; Butler, página 150 supra). Por ejemplo, los límites son más fáciles de justificar cuando la actividad expresiva solo promueve tenuemente los valores de la sección 2(b), como en el caso de la incitación al odio, la pornografía o la comercialización de un producto dañino (Keegstra, supra; Whatcott, supra; Rocket, supra; JTI-Macdonald Corp., supra). Los límites al discurso político generalmente serán los más difíciles de justificar (Thomson Newspapers Co., supra; Harper, supra). Las restricciones también serán más difíciles de justificar cuando capten expresiones que promuevan fines artísticos, científicos, educativos u otros fines sociales útiles (Butler, supra).

El hecho de que el límite menoscabe mínimamente el derecho a la libertad de expresión suele ser el factor decisivo en los casos del apartado b) del artículo 2. Una prohibición total de una forma de expresión será más difícil de justificar que una prohibición parcial (RJR-MacDonald Inc., supra; JTI-Macdonald Corp., supra; Ruby, supra; Thomson Newspapers Co., supra; Toronto Star Newspapers Ltd., supra). Una restricción de la libertad de expresión respaldada por una sanción civil en lugar de una sanción penal como el encarcelamiento se considerará una alternativa menos perjudicial (Zundel (1992), supra; Taylor, supra).

Cuando el límite a la libertad de expresión es mínimo, el tribunal puede, en ciertas circunstancias, como la publicidad de elecciones, aceptar justificaciones de la sección 1 para este límite basadas en la lógica y la razón sin pruebas de las ciencias sociales (B. C., Libertad de Información, supra).

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Fecha de modificación: 2019-06-17